DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS: QUAL CAMINHO SEGUIR?

Em meio às discussões sobre a legalidade da cobrança no ano de 2022, empresas devem decidir qual conduta adotar em relação ao recolhimento do tributo, considerando riscos e mecanismos de proteção.

O Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (Difal-ICMS) é um tributo devido em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado. Cabe ao Estado onde se localiza o destinatário, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, conforme estabelece a Emenda Constitucional 87/15. Este entendimento foi disciplinado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) por meio do Convênio ICMS 93/15.

Assim, a partir de 2015, os Estados brasileiros passaram a publicar leis ordinárias e decretos para instituir a cobrança do Difal-ICMS sobre as vendas realizadas para o consumidor final não contribuinte do ICMS. O problema é que o artigo 146 da Constituição Federal determina que a lei complementar (LC) deve estabelecer normas gerais e disciplinar conflitos de competência, antecedendo as leis ordinárias que criam novos impostos. Logo, leis ordinárias e decretos estaduais, bem como regras definidas pelo Confaz, são inconstitucionais em razão da ausência de LC disciplinando a matéria.

O reflexo imediato foi o questionamento judicial da cobrança. Em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/15 e determinou a regulamentação do Difal por LC. “Em razão disso, foi editada a LC nº 190/22, publicada em 5 de janeiro, para alterar a LC nº 87/96 (Lei Kandir) e regulamentar a instituição, pelos Estados e Distrito Federal, do Difal”, esclarece a advogada, professora de Direito Tributário da Universidade Federal do Paraná (UFPR) e fundadora do Treiger Grupenmacher Advogados Associados, Betina Treiger Grupenmacher. De acordo com a LC, sua vigência se daria a partir da data de publicação, porém só poderia produzir efeitos respeitando-se o princípio constitucional da anterioridade o impacto do Difal em suas operações. “Caso os números sejam relevantes, é necessário que procurem um advogado de confiança para que possam obter orientações e ajuizar a medida judicial cabível”.